A Proposta do OE consagra um conjunto de alterações cirúrgicas ao Código do IRC que visam, acima de tudo, uma aproximação do conceito interno de “estabelecimento estável” ao que tem vindo a ser adotado ao nível da OCDE. São alterações que, por um lado, implicam a ampliação das competências tributárias de Portugal (relativamente a atividades conexas com o território português), mas que visam também o combate à erosão da base tributária em linha com as recomendações da OCDE – Ação 7 do relatório BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), embora muitas apresentem problemas de conformidade com os Tratados Internacionais celebrados por Portugal.

A par das alterações inseridas diretamente no Código do IRC, destacamos as propostas que incidem sobre incentivos fiscais (como o SIFIDE, o RFAI e CFEI) e a autorização legislativa para a criação do Programa de Valorização do Interior, que abordamos especificamente na secção dos Benefícios Fiscais.

 

Conceito de estabelecimento estável – novas realidades abrangidas

A Proposta do OE prevê o alargamento do conceito de estabelecimento estável, com o intuito de sujeitar a tributação em Portugal de atividades até hoje não previstas ou mesmo expressamente excluídas deste conceito.

A Proposta do OE promove uma verdadeira alteração de paradigma no conceito de estabelecimento estável, que passará a abranger rendimentos derivados:

a)      Da venda de bens ou mercadorias a entidades residentes em Portugal; e

b)      De atividades de prestação de serviços, desde que a prestação de serviços seja realizada em território português e durante um período (ou períodos) que, no total, excedam 183 dias num período de 12 meses, por funcionários da entidade não residente, bem como de outras pessoas contratadas pela empresa.

Esta é uma iniciativa em sentido divergente da OCDE, aproximando o sistema fiscal português da Convenção Modelo das Nações Unidas e que poderá não ser compatível com uma parte significativa dos Acordos para Evitar a Dupla Tributação celebrados por Portugal.

 

Conceito de estabelecimento estável – previsão de requisito temporal

Prevê-se igualmente que passem a coexistir critérios distintos, no que respeita ao requisito temporal das atividades exercidas em Portugal, para cada tipo de estabelecimento estável. Assim, mantém-se o período de 6 meses de atividade para estaleiros de construção, reduzindo-se este período para 90 dias no caso de uma “instalação, plataforma ou navio para exploração de recursos naturais”.

 

Conceito de estabelecimento estável – Agência

O conceito atual de estabelecimento estável abrange as atividades desenvolvidas por um agente, desde que este não seja jurídica e economicamente independente. Para que exista um estabelecimento estável, o agente tem de atuar em território português, por conta de uma entidade não residente, dispondo (e exercendo habitualmente) de poderes de intermediação e de conclusão de contratos que vinculem essa empresa.

A Proposta do OE pretende materializar o princípio da substância sobre a forma, numa evolução do conceito de “agente” em linha com as recomendações da OCDE. Nesse sentido, prevê-se que o conceito de agente passe a incluir também uma pessoa que apenas exerça habitualmente um papel determinante para a celebração de contratos, de forma rotineira e sem alterações substanciais.

A Proposta do OE prevê ainda uma densificação do tipo de contratos que poderão implicar a existência de um estabelecimento estável, nomeadamente contratos que visem (i) a transmissão da propriedade ou concessão do direito de uso de bens pertencentes à (ou legitimamente detidos pela) entidade não residente ou (ii) a prestação de serviços por essa entidade.

Uma vez mais, importa notar que esta alteração poderá não ser compatível com uma parte significativa dos Acordos para evitar a Dupla Tributação celebrados por Portugal.

 

Estabelecimento estável – Atividades de carácter preparatório ou auxiliar

Na sua redação atual, o Código do IRC exclui expressamente do conceito de estabelecimento estável as atividades de caráter preparatório ou auxiliar, como seja a detenção de instalações utilizadas unicamente para armazenar, expor ou entregar mercadorias pertencentes à entidade não residente.

Com o alargamento do conceito de estabelecimento estável às atividades de venda de bens e mercadorias, a Proposta do OE reduz as atividades de natureza preparatória à armazenagem e exposição – excluindo as instalações para entrega de bens.

 

Estabelecimento estável – Empresa estritamente relacionada

A Proposta do OE prevê a definição do conceito de “empresa estritamente relacionada”, que passará a ter um efeito dissuasor de práticas de fragmentação de contratos e atividades económicas.

Nestes termos, prevê-se que as atividades exercidas em Portugal por entidades não residentes sejam analisadas de forma agregada, considerando atividades complementares que formem um conjunto coerente de atividades de natureza empresarial.

Para esse efeito, estaremos perante “empresas estritamente relacionadas”, sempre que uma delas detenha direta ou indiretamente mais de 50% do total dos direitos de voto e do valor das partes de capital ou dos direitos ou participações efetivas nos capitais próprios da outra, ou quando a mesma entidade ou pessoa detenha mais de 50% dos direitos de voto e do valor das partes de capital ou dos direitos ou participações efetivas nos capitais próprios de ambas as empresas.

Apesar de se propor uma visão holística da atividade das empresas estritamente relacionadas, a Proposta do OE não esclarece plenamente (i) se, nestes casos, existirá apenas um, ou vários estabelecimentos estáveis, para cada uma das entidades envolvidas, nem (ii) quais os critérios a adotar pela AT para a alocação do lucro tributável na esfera de cada uma dessas entidades.

 

Não aplicação do agravamento de tributação autónoma de 10%

Na redação atual, o Código do IRC prevê um agravamento de 10% das taxas de tributação autónoma para as entidades que apurem prejuízos fiscais.

A Proposta do OE inclui uma norma que vigorará apenas por referência aos períodos de tributação de 2020 e 2021, que desaplica este agravamento a micro, pequenas e médias empresas e cooperativas que cumpram os seguintes requisitos: (i) tenham iniciado atividade em 2019, 2020 ou 2021, ou (ii) tendo iniciado atividade em períodos anteriores a 2019, (a) tenham obtido lucro tributável em um dos três períodos de tributação anteriores, e (b) tenham cumprido as suas obrigações declarativas nos dois períodos de tributação anteriores à aplicação deste regime transitório.