Nesta decisão a CE sanciona pela primeira vez um acordo de não contratação (“no-poach”).
Esta atuação está em linha com o Policy Brief on Antitrust and Labour Markets da Comissão Europeia, publicado em maio de 2024, que já havia sinalizado um reforço do enforcement relativamente a tais práticas.
A Comissão entendeu que os acordos de no-poach podem constituir uma restrição da concorrência por objeto. De acordo com a CE, as cláusulas de “não contratação” equivalem a uma forma de repartição de fontes de abastecimento, nos termos do artigo 101.º, n.º 1, alínea c), do TFUE e do artigo 53.º, n.º 1, alínea c), do Acordo EEE.
A Comissão esclareceu ainda que, dada a natureza minoritária da participação da Delivery Hero, as cláusulas de não contratação constantes dos acordos de acionistas não estavam sujeitas ao regime das restrições acessórias aplicáveis às concentrações. Não obstante, a CE avaliou se tais cláusulas poderiam ser objetivamente necessárias e proporcionais aos acordos de investimento tendo, contudo, concluindo que estas eram: (i) ilimitadas em duração e âmbito territorial; (ii) recíprocas, excedendo o necessário para proteger os interesses dos investidores; (iii) não se aplicavam uniformemente a todos os investidores.
Independentemente desta análise, a Comissão considerou que os acordos de no-poach podem ser analisados à luz do artigo 101.º, n.º 3, do TFUE, podendo beneficiar de isenção caso preencham os respetivos requisitos. No entanto, no caso concreto, a CE concluiu que tais condições não se encontravam reunidas.
Importa sublinhar que, embora a Comissão entenda que um acordo de no-poach pode constituir uma restrição da concorrência por objeto, o Tribunal de Justiça da União Europeia ainda não se pronunciou sobre esta matéria.
Adicionalmente, a decisão em apreço não se circunscreveu à existência de um acordo de no-poach, abrangendo igualmente a partilha de informações comercialmente sensíveis e a repartição de mercado. Neste contexto, a conjugação do acordo de no-poach com outras práticas, tradicionalmente consideradas como restritivas da concorrência (i.e., a repartição de mercado), pode ter sido determinante para a qualificação da conduta como uma restrição por objeto.
Até ao momento, não existem decisões públicas da Comissão que considerem que um acordo de no-poach isolado configura uma restrição da concorrência por objeto.