La collusion algorithmique soulève plusieurs problèmes dans le secteur de la vente au détail (en ligne). Les algorithmes de surveillance et de tarification sont-ils compatibles avec le droit de la concurrence ou doivent-ils suivre des études de droit ?

Comme dans presque tous les domaines de la société, le droit de la concurrence n'est pas à l'abri des défis posés par l'économie numérique. La montée en puissance des plateformes numériques (par exemple, Alphabet, Apple, Amazon, ByteDance, Meta et Microsoft) et l'utilisation de plus en plus répandue d'algorithmes de surveillance et de tarification ont repoussé les limites traditionnelles du droit de la concurrence et forcé les entités régulatrices de la concurrence à penser au-delà des modèles traditionnels et à s'adapter face à ces phénomènes nouveaux. 

Mais qu'est-ce que les algorithmes et pourquoi attirent-ils de plus en plus l'attention du point de vue du droit de la concurrence ?

En termes généraux, un algorithme est une liste précise et non ambiguë d'opérations simples qui transforment une entrée [input] en une sortie [output]. Les algorithmes peuvent être classés selon la fonction spécifique qu'ils remplissent (attribution, recherche, recommandation, surveillance/contrôle, tarification). Les algorithmes de tarification, par exemple, fixent ou recommandent essentiellement des prix en utilisant des données sur les caractéristiques observables des clients ou les conditions du marché, tandis que les algorithmes de surveillance contrôlent les conditions du marché pour suivre le comportement et les décisions stratégiques des concurrents, telles que les prix (par exemple, Wiser Solutions).

L'utilisation d'algorithmes n'est pas problématique en soi. Il est généralement admis qu'ils peuvent être favorables à la concurrence et à l'efficacité, car ils peuvent contribuer à la création de nouveaux produits et de meilleure qualité, à la réduction substantielle des coûts de production, à la diminution des coûts de recherche et à l'obtention d'un meilleur équilibre entre l'offre et la demande.

Toutefois, le nombre sans cesse croissant de décisions commerciales (en particulier les décisions de tarification) qui sont déléguées à des algorithmes peut soulever de sérieuses inquiétudes du point de vue du droit de la concurrence. Plusieurs études suggèrent que l'utilisation d'algorithmes d'auto-apprentissage (à savoir les algorithmes d'apprentissage par renforcement) pour surveiller et fixer les prix augmente considérablement la probabilité de collusion. En particulier, ces algorithmes peuvent apprendre de manière autonome à atteindre des résultats collusoires sans avoir reçu d'instructions ou avoir été programmés pour le faire et en l'absence de communication explicite (collusion algorithmique autonome).

En effet, comme l'a souligné la commissaire à la concurrence de l'Union européenne (UE), Margrethe Vestager, "it is a hypothesis that not all algorithms will have been to law school. So maybe there is a few out there who may get the idea that they should collude with another algorithm who haven’t been to law school either”.

Conscientes de cette double nature des algorithmes, la Commission européenne (CE) et les autorités nationales de la concurrence ont mené plusieurs études de marché pour comprendre la prévalence des algorithmes de tarification dans le marché intérieur et ont publié de nombreux documents d'orientation concernant la relation entre les algorithmes et la concurrence. Parmi les exemples notables, on peut citer le Royaume-Uni (Competition and Markets Authority, 2021), les Pays-Bas (Authority for Consumers and Markets, 2020) et une étude conjointe de la France et de l'Allemagne (Autorité de la concurrence & Bundeskartellamt, 2019). 

Les algorithmes sont de plus en plus utilisés au Portugal dans plusieurs secteurs de l'économie et la pandémie de COVID-19 a été un catalyseur important pour la numérisation de l'économie nationale et l'utilisation des algorithmes a probablement augmenté depuis.

L'Autorité portugaise de la concurrence (APC) a publié deux documents d'orientation traitant de l'utilisation d'algorithmes de surveillance et de tarification au Portugal. En 2019, l'APC a publié son document de réflexion sur les écosystèmes numériques, le Big Data et les algorithmes (Document de Réflexion), qui abordait les principaux défis que la transition numérique soulève pour la politique de la concurrence. Dans ce document, l'APC a souligné que les entreprises sont responsables des algorithmes qu'elles utilisent et que l'utilisation d'algorithmes en tant que stratégie consciente et délibérée pour fixer les prix est incompatible avec le droit de la concurrence de l'UE et des États membres. Dans le même ordre d'idées, l'UE a rappelé que les entreprises ne peuvent se soustraire à leur responsabilité en cas de pratiques tarifaires illégales au motif que les prix ont été déterminés par des algorithmes (Note à l'OCDE concernant les algorithmes et la collusion).

À la suite de l'adoption de son Document de Réflexion, l'APC a créé un groupe de travail spécial pour le secteur numérique, chargée d'enquêter sur les plaintes et de détecter les comportements anticoncurrentiels potentiels sur les marchés numériques, et a inclus dans ses priorités en matière de politique de concurrence l'enquête sur les collusions et les abus dans les secteurs numériques. En effet, le groupe de travail numérique de l'APC a activement enquêté sur les plaintes et les indices de comportement anticoncurrentiel sur les marchés numériques. Par exemple, en mai 2022, l'APC a ouvert une enquête sur l'abus de position dominante présumé de Google dans le domaine de la publicité en ligne au Portugal, enquête qui a ensuite été rappelée par la CE dans le cadre d'une enquête en cours au niveau de l'UE.

En outre, en 2022, l'APC a publié son document d'orientation sur la défense de la concurrence dans le secteur numérique au Portugal, qui fournit une mise à jour de la politique pour les marchés numériques, ainsi qu'un bref aperçu des initiatives récentes de l'APC en matière d'application de la loi. Selon l'enquête menée par l’APC dans le secteur de la vente au détail en ligne de produits électroniques et d'appareils ménagers, 21 % des entreprises interrogées ont reconnu utiliser des algorithmes de surveillance des prix et 12 % seulement ont confirmé utiliser des algorithmes de tarification pour certains de leurs produits. En outre, certaines parties prenantes (par exemple,l'ANACOM) ont souligné qu'elles s'attendaient à ce que l'utilisation d'algorithmes de tarification augmente à l'avenir.

L'APC a laissé entendre qu'elle accorderait une attention particulière aux cas où des entreprises concurrentes utilisent des algorithmes ou des pools de données communes pour coordonner leurs stratégies de prix (scénarios de type hub-and-spoke). Au-delà des défis posés par la collusion algorithmique autonome et les scénarios de type 

hub-and-spoke, les algorithmes de surveillance des prix peuvent jouer un rôle déterminant dans la mise en œuvre d'accords anticoncurrentiels existants. Par exemple, la Commission européenne a infligé des amendes à quatre fabricants de produits électroniques (Asus, Denon & Marantz, Philips et Pioneer) pour avoir prétendument fixé les prix de revente en ligne. Selon la Commission, les fabricants utilisaient des outils de surveillance sophistiqués pour suivre les prix de revente dans leur réseau de distribution, ce qui leur permettait d'intervenir rapidement en cas de changement de prix.

En résumé, les entreprises doivent être conscientes des différents défis que la tarification algorithmique soulève du point de vue du droit de la concurrence. D'une part, les algorithmes de tarification peuvent créer des gains d'efficacité appréciables et, par conséquent, favoriser la concurrence. D'autre part, l'utilisation d'algorithmes de surveillance et de tarification peut constituer une infraction aux règles de la concurrence et conduire à l'imposition d'amendes élevées. Dans l'ensemble, les autorités nationales de la concurrence (y compris l'APC), ainsi que la CE, surveillent de près l'utilisation des algorithmes de surveillance et de tarification dans le secteur de la vente au détail. Les entreprises ne doivent donc pas renoncer à une analyse au cas par cas de l'utilisation des algorithmes lorsqu'elles conçoivent et mettent en œuvre des algorithmes dans leurs stratégies commerciales et de tarification.

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