Le COVID-19 peut-il servir de base à des procédures d'achat plus rapides ?

Les événements liés au COVID-19 peuvent servir de base potentielle pour l'adoption d'une procédure d'entente directe pour motif d’« urgence impérieuse ». Dans ce contexte, il convient de souligner les changements suivants introduits par le décret-loi n° 10-A/2020 :

  • Possibilité pour l'État, les régions autonomes, les collectivités locales, les organismes administratifs indépendants, les instituts publics, les fondations publiques, les associations publiques et les « organismes de droit public » de recourir à l'entente directe pour cause d' « urgence impérieuse » pour la conclusion de marchés publics de travaux, la location ou l'acquisition de biens meubles et l'acquisition de services, pour autant qu'ils soient liés au Covid-19 (articles 1/3 et 2/1, dans la rédaction du décret-loi n° 10-E/2020 du 24 mars)
  • Possibilité d'entente directe simplifiée lorsque le contrat de location ou d'acquisition de biens meubles ou d'acquisition de services ne dépassant pas 20 000 euros (article 2/2)
  • Possibilité d'adopter l’entente directe simplifiée, lorsque c’est strictement nécessaire et pour motif d'urgence impérieuse, dûment justifiée (et non imputable au pouvoir adjudicateur), quel que soit le prix contractuel et dans la limite du champ budgétaire, pour l'exécution de marchés ayant pour objet l'acquisition d'équipements, de biens et de services nécessaires à la prévention, au confinement, à l'atténuation et au traitement du COVID-19, ou s'y rapportant, notamment d’équipements de protection individuelle, de biens nécessaires aux tests de dépistage du COVID-19, d’ équipement et de matériel pour les unités de soins intensifs, de médicaments (y compris gaz médicaux), d’autres dispositifs médicaux et services de logistique et de transport (y compris aérien), liés à ces marchés ou à leur distribution à des entités sous la supervision du membre du gouvernement responsable du domaine sanitaire ou à d'autres entités publiques ou d'intérêt public auxquelles ils sont destinés (Article 2-A/1 et 3, dans la rédaction du décret-loi n° 18/2020 du 23 avril; également applicable à la région autonome de Madère, avec des adaptations, par le biais de l'article 4/2 du décret législatif régional n° 9/2020/M) ;
  • Application du régime décrit ci-dessus, tant à l'acquisition de biens et de services visant à renforcer la prestation de services grâce à des moyens numériques et à des centres de contact avec les citoyens, à savoir des canaux d'assistance et de soutien à l'utilisation de ces services publics, qu'à l'acquisition de véhicules de transport routier de passagers visant à renforcer le réseau ferroviaire et routier (articles 13/2 et 13-A/5, respectivement, du décret-loi n° 10-A/2020, tel que modifié par le décret-loi n° 99/2020, du 22 novembre) ;
  • Exceptionnellement, dans la mesure strictement nécessaire et pour des raisons d’urgence impérieuse dûment justifiées, un groupement d'entités adjudicatrices (dont le représentant est désigné par le Conseil des ministres, qui définit également les responsabilités de chacun des membres du groupement) peut être constitué pour la conclusion, par entente directe, de marchés pour l'acquisition d'espaces destinés à la diffusion de campagnes de publicité institutionnelle dans le cadre du COVID-19 ou inhérentes à celle-ci, avec les détenteurs de médias nationaux, régionaux et locaux, par le biais de la télévision, la radio, la presse écrite et/ou numérique, jusqu'au montant global de 15 000 000,00 EUR, TVA comprise (article 2-B du décret-loi n° 10-A/2020, ajouté par le décret-loi n° 20-A/2020, du 6 mai). Les entités bénéficiant de ce soutien ont été désignées par la résolution du Conseil des ministres n° 38-B/2020, du 15 mai, rectifiée par la déclaration de rectification n° 22/2020, du 27 mai.
    L'espace acquis est celui qui, pour des raisons d’urgence impérieuse, est strictement nécessaire et est destiné à la réalisation de campagnes de publicité institutionnelle, pour une période de 18 mois, et qui traitent :
    a) de la situation sanitaire de la pandémie et, entre autres, des actions concernant les mesures de prévention et les mesures visant à contenir la transmission du virus, les bonnes pratiques sociales et d'hygiène, les rapports périodiques et les informations sur les services publics concernés ;
    b) des mesures législatives adoptées pour maîtriser la pandémie, ainsi que des moyens publics ou sociaux disponibles pour secourir, surveiller, informer ou contrôler ;
    c) des mesures législatives adoptées pour équilibrer l'économie entre les secteurs ou les filières, et des moyens publics ou sociaux disponibles pour secourir, surveiller, informer ou contrôler ;
    d) des mesures législatives adoptées pour le rétablissement progressif de la vie et de l'économie dans un contexte de pandémie et de post pandémie, ainsi que des moyens publics ou sociaux disponibles pour secourir, surveiller, informer ou contrôler ;
    e) des mesures sanitaires auxiliaires, telles que l'appel à la vaccination et le recours aux services de santé primaires et d'urgence ;
    f) des mesures dans le domaine de l'éducation visant à informer la communauté éducative de ses droits et devoirs, des délais, des calendriers, des ressources pédagogiques et auxiliaires disponibles et des moyens de mise en œuvre ;
    g) de la sensibilisation à la prévention des incendies de forêt lors d'une année de pandémie ;
    h) des causes sociales et humanitaires, telles que la violence domestique à l'égard des personnes âgées ou des mineurs, le partage des responsabilités domestiques et parentales, la lutte contre la discrimination, la sensibilisation aux maladies mentales et les lignes et services d'assistance en cas de pandémie ;
    i) de la promotion de l'éducation aux médias et de la diffusion d'activités culturelles pendant et après la pandémie ;
    j) d’autres domaines et questions qui répondent à des objectifs similaires.
  • Suppression de l'application des limites aux marchés répétés prévues aux articles 113/2 et 5 du Code des marchés publics ("CCP"), et les opérateurs économiques qui ont déjà conclu des marchés de grande valeur, par entente directe, au cours des deux années précédentes, ainsi que ceux qui, pendant cette période, ont exécuté des travaux, fourni des biens ou des services, à titre gratuit, au pouvoir adjudicateur, peuvent être invités à présenter une offre dans le cadre de ces adaptations (article 2/3)
  • Suppression de l'obligation d'inviter plus d'une entité, même si cela est possible, étant donnée le contexte urgent dans lequel l'achat a lieu, comme prévu à l'article 27 bis du CCP (article 2/3)
  • Exemption de l'obligation de soumettre les contrats conclus à la suite de ces adaptations directes à l'approbation préalable de la Cour des comptes (article 6/1)
  • Possibilité de dispense de la présentation des documents de qualification et de la constitution d'une garantie (articles 2/9 et 10, ajoutés par la loi n° 4-A/2020 du 6 avril)

 

Une entité liée au système national des marchés publics peut-elle, dans ce contexte, acquérir des biens et des services en dehors des accords-cadres centralisés, sans devoir obtenir une autorisation préalable ?

Oui, le législateur a supprimé l'obligation d'autorisation préalable pour l'acquisition de biens ou de services liés au Covid-19 et qui font l'objet d'un accord-cadre conclu entre une centrale d'achat à laquelle il est lié et l'entité acquéreuse (article 2/7 du décret-loi n° 10-A/2020). Cette exception à l'obligation de l'accord-cadre est donc remplie de plein droit.

 

Les événements liés au COVID-19 peuvent-ils servir de base à la simplification, dé-formalisation et débureaucratisation administratives ?

Oui. Le décret-loi n° 10-A/2020 a introduit des simplifications à différents niveaux, parmi lesquelles il convient de souligner les suivantes :

  • Autorisation tacite des dépenses

Les demandes d'autorisation aux autorités financières et sectorielles, lorsqu'elles sont requises par la loi, sont considérées comme tacitement accordées, en l'absence de prononciation, 24 heures après la saisine de l'autorité habilitée à les autoriser [article 3, point a)].

Les dépenses pluriannuelles résultant de la conclusion des contrats concernés ici sont tacitement accordées si la demande d'autorisation au moyen d'une ordonnance de prorogation des charges auprès du membre du gouvernement responsable du domaine des finances n'est pas rejetée dans les trois jours (article 3, point c))

Les modifications budgétaires impliquant un renforcement, en contrepartie d'autres postes de dépenses réelles, sont autorisées par le membre du gouvernement responsable du secteur concerné (article 3, point d))

Le cas échéant, le désengagement des fonds pour atteindre les objectifs fixés par le décret-loi n° 10-A/2020 est considéré comme tacitement accordé trois jours après la présentation de la demande [article 3, point e)].

  • Dispense d'autorisation administrative

La décision de passer un marché pour l'acquisition de services dont l'objet est de réaliser des études, des avis, des projets et des services de conseil, ainsi que tout travail spécialisé, ne nécessite pas les autorisations administratives prévues par la loi, étant de la responsabilité du membre du gouvernement responsable du secteur (article 4)

  • Régime exceptionnel des services du ministère de la Santé

La signature de contrats pour l'acquisition de services par des organes, agences, services et autres entités, y compris les entreprises du secteur public, le ministère de la santé, la direction générale de la réinsertion et des services pénitentiaires, IP, l'Institut national de médecine et de sciences médico-légales, IP, l'hôpital des forces armées, le Laboratoire militaire des produits chimiques et pharmaceutiques et de l'Institut d'action sociale des forces armées, IP, est autorisé par le plus haut officier ou l'organe de direction le plus élevé, et est ensuite communiqué aux membres du Gouvernement responsables des domaines de la santé, de la justice et de la défense nationale, respectivement (article 7). Ces contrats sont également exemptés de l'approbation préalable de la Cour des comptes (Article 6/1 de la loi n° 1-A/2020, telle que modifiée par le décret-loi n° 12-A/2020 du 6 avril).

La Direction Générale de la Santé et l'Administration Centrale du Système de Santé, I.P. sont compétentes pour autoriser, quel que soit le montant, les dépenses liées au renforcement des équipements, biens et services nécessaires à la prévention, au confinement, à l'atténuation et au traitement de l'infection par SARS-CoV-2 et de la maladie COVID -19, dans la limite de l'allocation budgétaire respective, et les renforcements budgétaires correspondants autorisés par les membres du Gouvernement responsables des domaines des finances et de la santé (article 2 du décret-loi n° 10-E/2020, du 24 mars).

 

Puis-je retirer une offre déjà soumise dans le cadre d'une procédure de marché public au motif que, en vertu du COVID-19, je n'ai plus la possibilité de maintenir les conditions auxquelles je me suis engagé ?

Les perturbations résultant du Covid-19 peuvent constituer un motif de désengagement du soumissionnaire de l'offre présentée, à condition qu'elles soient dûment justifiées (ces perturbations doivent constituer un fait qui, outre le fait qu'il n'est pas connu du soumissionnaire au moment de l'établissement de l'offre, s'avère rendre impossible ou excessivement onéreux le respect de celle-ci)

 

Le contexte actuel donne-t-il à ceux qui souhaitent participer aux procédures de marchés publics le droit de bénéficier d'un délai plus long pour la présentation des demandes et des offres ?

La loi ne l'impose pas expressément - et le nouvel article 7-A/3 de la loi n° 1-A/2020, ajouté par la loi n° 4-A/2020, a précisé que les délais des procédures de passation des marchés publics ne sont pas suspendus. Les perturbations découlant du Covid-19 pourraient également justifier une prolongation des délais déjà en cours. Néanmoins, compte tenu des dispositions de l'article 63/2 du CSP, ainsi que des dispositions du décret-loi n° 10-A/2020 sur la suspension des délais et l'empêchement équitable, il est jugé opportun que les entités adjudicatrices - sauf en cas d'urgence manifeste et urgente - accordent un délai plus long que la normale pour la présentation des candidatures ou des offres.

Les perturbations découlant du Covid-19 pourraient également justifier une prorogation des délais déjà en cours.

 

Quelles conséquences la pandémie peut-elle avoir sur l'exécution de mes contrats avec l'administration ?

  • La qualification de cas « force majeure » comme motif de manquement, total ou partiel, aux obligations prévues dans un contrat administratif, notamment en ce qui concerne les délais (selon ce que le contrat prévoit expressément et à condition qu'un lien de causalité entre la maladie et l'impossibilité de respecter les délais soit établi), ainsi que l'impossibilité d'adopter des mesures alternatives, ou l'insuffisance de ces mesures, et toujours sans préjudice du devoir d'information de la contrepartie) - comme déjà reconnu par le gouvernement concernant la réalisation insuffisante des actions ou des objectifs dans le cadre du PT2020 (paragraphe 4 de la Résolution du Conseil des Ministres n. 10-A/2020, du 13 mars)
  • L’invocation de la survenance d'un changement anormal et imprévisible des circonstances pour modifier le contrat et/ou rétablir l'équilibre financier - sans préjudice de la limitation / suspension de ce droit dans les contrats à exécution durable, en vertu du décret-loi n° 19-A/2020, du 30 avril
  • L’émergence d'un devoir accru de coopération de la part de l'entrepreneur public, notamment en ce qui concerne la rapidité avec laquelle les paiements dus au titre d'un contrat sont effectués (point 15 de la résolution du Conseil des ministres n° 10-A/2020) et la possibilité d'effectuer des paiements anticipés du prix (article 2/6 du décret-loi n° 10-A/2020, ratifié par la loi n° 1-A/2020 ainsi qu’article 2-A/4 du décret-loi n° 10-A/2020, tel que modifié par le décret-loi n° 18/2020)
  • Le report de la date limite pour l'application obligatoire des mécanismes de facturation électronique dans les marchés publics (décret-loi n° 14-A/2020 du 7 avril)

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Les informations fournies et les opinions exprimées sont de nature générale et ne remplacent pas le recours à des conseils juridiques appropriés pour la résolution de cas spécifiques.